Os autores liberais doutrinários Frédéric Bastiat e Alexis de Tocqueville marcaram o período da Pós-Revolução Francesa e influenciaram o nosso atual sistema democrático como um todo. Afinal, foi a sua corrente de pensamento que, segundo o historiador Antonio Paim, transformou a fracassada experiência do período do Terror no atual modelo hegemônico de governo.
É através desses autores, portanto, que podemos entender uma das questões mais delicadas e importantes de nossa sociedade: a questão do preconceito; e como o seu combate se distingue da luta por liberdade de expressão. Dito isso, como o assunto deste texto precisa ser tratado com o máximo cuidado e seriedade, contarei com a ajuda de minha amiga e advogada Suellen Marjorry como coautora para entendermos também como a lei de fato trata estes casos.
O Preconceito na era Pós-Moderna
Primeiramente temos de reconhecer que, mesmo vivendo na “era da informação”, a sociedade está cada vez mais desinformada. Somos constantemente hiperestimulados e ainda convivemos com um fenômeno perigoso: a relativização. O que era sólido e dava segurança; hoje é líquido. E essa fluidez gera confusão, desespero e medo; pois a verdade que antes era uma só, hoje depende de para quem você pergunta.
Nesse cenário, é realmente difícil diferenciar uma simples ofensa de um crime, ou mesmo ter suficiente discernimento para entender o que realmente é preconceito na teoria e na prática. E mais ainda para conseguir diferenciar aquelas famosas palavrinhas do Direito penal: calúnia, injúria, e difamação.
A situação piora ainda mais quando lembramos de um gigantesco elefante na sala: a esquerda atual adotou um caminho iliberal de censura. Sob o argumento de combater o “discurso de ódio”, ela defende limitar manifestações consideradas ofensivas, discriminatórias ou potencialmente danosas a grupos sociais.
Ué? Mas isso não é algo bom?
Não quando lembramos do caso de Antonio Risério, um renomado pesquisador de esquerda que foi censurado na Folha de São Paulo e ostracizado pela intelectualidade ao publicar um artigo criticando dogmas dessa esquerda iliberal. Não são os preconceituosos que estão sendo censurados pela esquerda, mas todo aquele que discorda da esquerda iliberal.
E o mais assustador nisso é que se trata de uma crença genuína! A esquerda não está cinicamente censurando seus adversários políticos sob a desculpa do combate ao “crime de ódio”; ela genuinamente acredita que eliminar a direita como um todo e os dissidentes de esquerda é necessário para eliminar a discriminação a grupos sociais.
Isso gera uma armadilha, onde muitos acabam mesclando o combate à esquerda iliberal com a defesa da liberdade de expressão incondicional; justificando a visão da esquerda de repressão.
Logo, o problema real tem muitas nuances, e ignorá-los abre margem para justificar a repressão da esquerda. E por isso o objetivo deste texto é explicar essas diferenciações para que possamos obter uma defesa da liberdade de expressão capaz de fazer frente a essa repressão. Ele será longo e técnico, então pedimos paciência. Conhecimento é poder; e este, vale a pena ter.
Injúria, Difamação e Calúnia: afinal, qual é a diferença?
Calúnia, injúria e difamação são três diferentes crimes, todos previstos no Código Penal Brasileiro com suas respectivas penas. Vejamos os artigos:
Art. 138 – Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
§ 1º – Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.
§ 2º – É punível a calúnia contra os mortos.
Art. 139 – Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:
Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.
Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
Meu Deus, quanto juridiquês! Bem… para facilitar a compreensão, podemos usar alguns exemplos, não? Vamos então apresentar dois dos nomes mais ouvidos no curso de direito: Tício e Mévio. Eles farão parte de nossos exemplos para deixar o entendimento da lei mais didático e realmente diferenciar o que é o que.
CALÚNIA
Tício tem em sua mesa no trabalho uma belíssima caneta importada que ganhou de seu falecido pai. Ao sair, ele guarda a caneta em sua gaveta para que fique segura, trancada com chave até que ele a tire de lá no outro dia. Numa Sexta-Feira, Tício sai para a garagem tendo se certificado de que sua caneta importada está guardada e trancada, despedindo-se de Mévio; seu colega de trabalho que está saindo com o carro naquele momento.
Na segunda, ele chega à sua mesa e se depara com sua gaveta entreaberta e sem sua caneta importada: ela foi furtada. Furioso, Tício procura a chefia e acusa Mévio de ter furtado a caneta!
A chefia então procura Mévio para que as providências cabíveis fossem tomadas, mas ele ainda não havia chegado. Percebam que, neste caso, somente Tício sabe que Mévio deixou o local de trabalho minutos antes dele. Ou seja, enquanto um guardava a caneta, o outro já estava no elevador. O andar onde trabalham é protegido por senha e a entrada é proibida nos finais de semana.
Isso é calúnia. Acusar alguém de um crime que você sabe que esta pessoa não cometeu. Mas, afinal, o que é crime? Para o Direito penal “crime é uma conduta (ação ou omissão) contrária ao Direito, a que a lei atribui uma pena”1 (PIMENTEL, 1983), por exemplo, furto – artigo 155 do Código Penal:
Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
DIFAMAÇÃO
Conforme vimos no artigo 139 do Código Penal, aqui temos a palavra ofensa. No entanto, é um caso que vai além de uma falsa acusação de crime em que o acusador sabe que ele não foi cometido. Neste caso, é a honra objetiva de alguém que está sendo prejudicada.
Vejamos a diferença com um novo exemplo: Tício, aos risos, espalha para seus colegas de trabalho que o novo contratado, Mévio, é incompetente; e foi demitido de seu antigo emprego por ter cometido uma sucessão de erros sem jamais corrigi-los. Isso, pois, segundo Tício, o novo colega não conseguiu aprender nada.
Isso é difamação. E note como aqui nem importa se o fato é verdade ou não, apenas que a intenção seja ofender. É compreensível que a palavra “intenção” não dê muita segurança, então é mais fácil perguntar: haveria alguma outra intenção em espalhar que alguém não aprende e foi demitido por incompetência? Perceba: Mévio passou por entrevista, teve seu currículo analisado, e foi contratado pelo mesmo processo que todo mundo na empresa. Tais afirmações apenas prejudicam a sua reputação.
De forma exemplarmente didática, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal aponta que “Difamar – é tirar a boa fama ou o crédito, desacreditar publicamente atribuindo a alguém um fato específico negativo. Para ocorrer o crime de difamação, o fato atribuído não pode ser considerado crime”2.
INJÚRIA
A diferenciação aqui entre injúria e difamação é muito importante, então vamos direto ao exemplo: Tício comprou uma entrada para ir ao cinema, com assento devidamente marcado, numerado, e escolhido cuidadosamente para que estivesse à distância ideal da tela. Ao chegar, percebe Mévio na sua poltrona e, furioso, o xinga aos berros com palavrões.
Note: dessa vez houve a ofensa, mas sem desqualificar a reputação do ofendido. Vejamos o conceito conforme consta no site do Tribunal de Justiça do Distrito Federal: “Injuriar– é atribuir palavras ou qualidades ofensivas a alguém, expor defeitos ou opinião que desqualifique a pessoa, atingindo sua honra e moral. O exemplo mais comum são os xingamentos”3.
Tendo entendido legalmente todos os crimes contra a honra, podemos finalmente diferenciar ofensa de preconceito.
Ofensa vs Preconceito
Vimos a palavra “ofensa” aparecer algumas vezes no tópico anterior. E, em alguns exemplos, poderíamos até imaginar que estes atos poderiam não ser somente o crime em questão, mas também a manifestação de um preconceito. Tudo depende de quem fala a quem e em que contexto.
Mas, qual a real diferença entre estes dois conceitos? Bem… vamos ao Dicionário Michaelis:
OFENSA4
1 Ação ou efeito de ofender alguém.
2 Lesão de fato ou por palavras; agravo, injúria, ultraje.
PRECONCEITO5
1 Conceito ou opinião formados antes de ter os conhecimentos necessários sobre um determinado assunto.
2 Opinião ou sentimento desfavorável, concebido antecipadamente ou independente de experiência ou razão; prevenção: “– Mas você está muito enganada, mana. É preconceito supor-se que todo o homem que toca violão é um desclassificado. A modinha é a mais genuína expressão da poesia nacional e o violão é o instrumento que ela pede” (LB2).
Tendo uma definição mais formal, é mais fácil diferenciar as duas coisas, assim como compreender a razão de serem interligadas a ponto de serem confundidas.
Note como, por exemplo, dizer que alguém é chato não é preconceito; mas se você o faz de forma reiterada e em razão desta pessoa ter uma crença religiosa diferente da sua, já não é mais uma questão de afinidade. É perfeitamente normal termos mais proximidade com algumas pessoas do que com outras; mas uma vez que a origem, o sexo ou qualquer outro motivo imutável é a razão ou a base deste sentimento, estamos diante da base do preconceito.
Pera…estaríamos dizendo então que uma pessoa chata que reclama de tudo e de todos o tempo todo é preconceituosa? Não. Longe disso. O ponto aqui é que existem alguns motivos que, quando usados como razão para diferenciar o tratamento entre as pessoas, configuram-se como o início daquilo que se externalizará de forma inexplicavelmente ruim, errada, ilegal e completamente distante de valores éticos.
De acordo com o que?
Bem… de acordo com a nossa Constituição:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Ninguém tem o direito de controlar a opinião dos outros sobre ela. Afinal os fatos não vão ligar para seus sentimentos. Entretanto, algumas atitudes aparentemente inofensivas, podem sim estar desrespeitando direitos do indivíduo prejudicado.
Imagine, por exemplo, duas pessoas esperando pelo atendimento num serviço público: uma delas é um jovem rápido, tecnológico e antenado. O atendimento para ele é rapidinho, e ele tem seus documentos entregues para a atendente com celeridade, de modo que ele consiga o objetivo para o qual veio.
A segunda pessoa é um senhor aposentado, já cansado após anos de trabalho, mas com as melhores intenções de ser o mais cooperativo possível. A este cidadão o atendimento já não é tão simpático, a paciência para aguardar que escolha o documento certo a entregar é curtíssima e, ao final, sentindo-se profundamente constrangido por estar “atrasando” todo mundo, aquele senhor desiste. Afinal, os frequentes suspiros do atendente são uma mensagem, e ele a captou bem.
Parece inofensivo. Alguns podem até pensar: “poxa, se você fosse uma das pessoas na fila, estaria achando ruim também. Qual o problema?” Simples: o problema é que tanto o senhor quanto o jovem estão pagando a mesma quantia de impostos para terem esse atendimento feito. É correto um funcionário público constranger, ainda que por simples maneirismos, um cidadão? A idade e a agilidade não são as mesmas, mas os direitos não.
Esse é um dos princípios básicos da administração pública expostos no artigo 37 da Constituição: a isonomia. Esse princípio determina que os pagadores de impostos, indivíduos dotados de direitos e deveres, são “iguais perante a lei”. Ou seja, não devem ser preteridos em favor de outros indivíduos por motivos imutáveis.
Tendo compreendido a diferença entre ofensa e preconceito, assim como as diferentes formas como a lei brasileira lida com isso, e o conceito de isonomia, podemos enfim abordar o argumento filosófico de Tocqueville e Bastiat.
Paradigma Lockeano e Paradigma Rousseauniano
A esmagadora maioria dos liberais e libertários brasileiros têm na ponta da língua os 3 princípios do liberalismo inglês: Vida, Liberdade, e Propriedade. Esses seriam os três princípios fundamentais a justificarem a existência de um governo, com todo o resto sendo plenamente autorregulável pela mão invisível do mercado sem a ajuda estatal.
Estes princípios têm como paradigma as ideias de John Locke, que via os humanos como intrinsecamente focados em seus próprios interesses. Para Locke, cada ser humano é um ser racional que conscientemente opta pela existência de regras gerais capazes de protegê-los uns dos outros. Baseando-se nesse paradigma, veio-se a acreditar que a cooperação entre os indivíduos dentro dessas regras gerais já seria portanto garantida sem a necessidade de mais benefícios estatais.
O liberalismo francês, porém, tem seu marco fundamental na Revolução Francesa, cuja grande inspiração vinha de outro liberal: Jean Jacques Rousseau. Diferentemente de Locke, o paradigma Rousseauniano sustentava que o ser humano na verdade era bom por natureza, mas que estava num estado de corrupção e desigualdade criado e mantido pelas instituições e estruturas sociais nas quais estava inserido.
Eis porém que o regime fundado diretamente pela Revolução não sobreviveu ao teste do tempo. Identificado por Antônio Paim como “democratismo”, o regime assumia a decisão da maioria dos votos na Convenção Nacional como equivalente à voz do povo, e portanto a palavra final mais legítima quanto a uma decisão. Isso acabou levando a um gigantesco e sistemático número de mortes, a ponto deste período entrar para a história como o “Terror”.
Muitos então sabem que as críticas do inglês Edmund Burke a este período viriam a se tornar a base do conservadorismo. O que poucos sabem, porém, é que as conclusões de Burke foram rejeitadas pelos teóricos franceses do pós-revolução como Tocqueville e Bastiat. O que viria a se seguir, segundo Paim, seria uma versão francesa do paradigma lockeano inspirada no modelo americano6, que rejeita o democratismo mas reaproveita conquistas da Revolução em sua base.
E a maior conquista da Revolução Francesa neste sentido é, sem dúvidas, a isonomia. Não podemos ignorar que a Inglaterra manteve a nobreza como casta até hoje, com o equivalente deles ao Senado (a Câmara dos Lordes) sendo até o final da década de 90 composta por cargos hereditários de nobres. Apesar de eles terem sim o Império da Lei, a sua não abolição das distinções de status resultou em problemas sociais estruturais maiores.
Pois bem: em sua obra magna, A Lei, Bastiat argumenta extensivamente contra a arrogância dos legisladores frente à capacidade e autossuficiência dos cidadãos. Ele defende que a Lei (com L maiúsculo) é derivada dos direitos individuais de forma natural, e independe das leis legisladas pelo congresso. Portanto, as leis para ele deveriam ser mantidas a um mínimo para que estejam o mais próximo possível da Lei.
O que Bastiat faz aqui é rejeitar o paradigma rousseauniano dos congressistas, no qual a aprovação de novas leis por eles seria a responsável por moldar a sociedade num caminho ideal planejado pelo legislador. No entanto, quando dada a Bastiat a chance de definir o seu conceito de Lei no livro, ele a define como “a organização coletiva do direito individual de legítima defesa”. Entende-se disso que o conceito de Lei de Bastiat pressupõe que os direitos fundamentais existem natural e isonomicamente a todos os indivíduos, de modo que um cidadão ser preterido num processo em razão de características imutáveis fere os direitos desse cidadão, sendo necessária a ação da Lei para garantir sua legítima defesa.
E o foco aqui está no processo. Porque, apesar de preconceitos serem sentimentos e julgamentos internos, parte do que os difere de mera opinião ou expressão é que esses serão eventualmente exteriorizados em processos no mundo real de modo a preterir o alvo de direitos que lhe seriam garantidos caso suas características imutáveis fossem diferentes. Para exemplificar isso, abriremos uma exceção, pois minha coautora é muito mais capacitada do que eu nesse assunto.
O preconceito para além dos exemplos.
Não é o primeiro texto que escrevo com o Paulo, e sempre temos um excelente hábito de escrever no plural e não identificar qual parte é de quem. Aqueles que já conhecem os estilos podem identificá-los, mas nós não seremos aqueles a fazer isso. Contudo, esta será a exceção a esta regra.
Vou contar a vocês duas histórias pessoais minhas, por isso já comecei este tópico informando que, nele, sou eu, Suellen, a escrever para você.
Imagine você, pai ou mãe, levar até a escola um relatório médico informando que, devido à deficiência visual (baixa visão), sua filha ou filho precisa de algumas adaptações, dentre elas: um lugar fixo para se assentar na sala de aula e autorização para uso de auxílios ópticos.
Parece simples, não é? Você leva a comprovação médica do problema e um relatório que enumera o que será necessário, fornecer todos os auxílios ao(a) seu(sua) filho(a), por que não funcionaria? Bom, aconteceu com a minha mãe em relação a mim. Até hoje nenhuma de nós entende o que há de tão complicado que exigiu a intermediação de PSICÓLOGA conversando com as professoras durante 4 ANOS. Sempre que passava de ano, as novas professoras precisavam da mesma conversa.
É, foi isso que você leu: meus pais pagavam a médica, compravam os auxílios, pagavam a escola e, ao solicitar as adequações necessárias, se viram precisando pagar a psicóloga para intermediar a questão e explicar o que quer que fosse tão absurdamente difícil de entender. Aqui eu vou deixar claro que não foram todas, mas existiu mais uma professora que CLARAMENTE não gostava de ter que me deixar assentar NA PRIMEIRA CARTEIRA DA FILEIRA DO MEIO, isso porque nem vou mencionar a questão dos auxílios. Vai entender!?
Permita-se ser bem sincera: o problema não é o relatório médico, afinal, a oftalmologista é a mesma até hoje e eu não tive este problema em nenhum outro lugar. Também não é a forma como minha mãe explicou, esse anjo em forma humana tem uma paciência invejável e conseguia – como ainda consegue – explicar isso e muito mais com excelente didática. A questão é a falta de vontade de ajudar, de colocar em prática.
Querem outra? Essa é boa porque já aprendi a fazer piada dela! Certa tarde a psicóloga da escola me chamou para conversar. Parece uma evolução, não é? É… parece! Eu fui na boa intenção para ver o que me aguardava, sentei onde fui direcionada, ainda que a distância não me ajudasse em nada a vê-la direito. A certo ponto da conversa chegamos a onde ela achou que queria: “Veja, estamos tendo uma excelente conversa, eu daqui e você daí, não é?”
Eu vou até mudar de parágrafo, porque a pessoa estava querendo dar uma lição de proxêmica PARA UMA MÍOPE! Se fosse só a miopia, ainda daria pra entender, mas o conjunto da obra, que é essa cartela de bingo que eu chamo de diagnóstico, não perdoa este absurdo. O que é mais fácil? Explicar para a pessoa com baixa visão que ela não verá direito o rosto nem as expressões mais evidentes (porque as micro eu não vejo até hoje), ou dizer ao coleguinha que se achava o próprio Brad Pitt em forma infantil que eu me aproximei PARA ENXERGÁ-LO? Aparentemente eu ganhei um: “dane-se o seu problema!” porque escolheram a primeira opção.
Essas são duas das mais leves histórias. Por que as mais leves? 1) Não quero remoer certas situações; 2) vocês não são obrigados a ler alguns outros absurdos; 3) tem traumas que a mente bloqueou da memória (graças a Deus); e 4) como diz o Carteiro Jaiminho, “é que eu quero evitar a fadiga”!
Será que o preconceito realmente não é ilegal nos Estados Unidos?
Pelo relato anterior, podemos perceber como em nenhum momento alguém explicitou que o motivo da preterição seria a miopia, mas esse preconceito se tornou notório na forma como o processo concreto foi amplamente dificultado. E se nesse caso a mãe não tivesse o poder aquisitivo suficiente para superar essas barreiras adicionais, sua filha correria o grave risco de não ter uma educação boa o suficiente para que pudesse viver de forma independente. O resultado final de sua filha ainda dependeria dela mesma, mas sua mãe estava precisando pagar muito a mais para garantir um tratamento igual ao que a escola prometia a todos os pagantes por padrão.
Esse comportamento velado, porém notório, é muito comum quando o assunto é preconceito, e tem consequências muito mais graves quando aplicado aos casos de crimes contra a honra descritos neste texto: quantas pessoas já não foram caluniadas como criminosas apenas pela cor de sua pele? Ou acusadas de pedofilia devido a sua opção sexual? Quantas mulheres não foram difamadas no ambiente de trabalho como “prostitutas” mesmo não dando nenhum indicativo de promiscuidade? Essas pessoas são detentoras de direitos e pagadoras de impostos como todos nós, e exigem que o tratamento a elas perante a lei seja isonômico.
Mas se isso tudo é tão importante dentro da visão liberal vigente, não seria uma contradição que os Estados Unidos, bastião do capitalismo, não tenha isso como crime? Bem… e quem disse que não? Os Estados Unidos são o que chamamos de sociedade de alta confiança, ou sociedade baseada em honra. Nesse tipo de sociedade, a pressão social interna é tão imensa que não é necessário criar uma lei para proibir o comportamento. Em outras palavras, é verdade que você pode ser abertamente preconceituoso nos Estados Unidos. Entretanto, a pressão social fará com que seus amigos e familiares próximos se afastem de você e você corra risco de perder seu emprego. A repressão social por lá é tamanha que as palavras mais ofensivas são proibidas de serem ditas em qualquer contexto, com as pessoas usando suas letras iniciais para se referir às palavras indiretamente. Falar essas palavras uma única vez em público pode ser o suficiente para arruinar sua vida permanentemente.
Não é o mesmo que vemos no Brasil e na França, conhecidas como sociedades de baixa confiança, ou baseadas em risco: o comportamento preconceituoso aqui não despertará indignação em seus semelhantes a ponto de gerar represálias. Nessa situação, a coletividade não está garantindo o direito à legítima defesa de uma parcela significativa de seus cidadãos, os quais irão por sua vez demandar que o governo garanta esse direito por meio de leis.
Tendo entendido isso, pode-se enfim perceber a falha em se combater a repressão da esquerda através da defesa de liberdade de expressão incondicional: eu percebo que a esquerda interpreta que uma sociedade melhor passará pelo fim das minhas ideias? Sim. E eles estão errados? É claro que estão. Ainda assim, é objetivamente verdadeiro que haja razões justificadas para que uma pessoa numa sociedade de baixa confiança seja repreendida legalmente por comportamento preconceituoso que não esteja sendo socialmente tolido.
A partir do momento em que os cidadãos são forçados a pagarem impostos para a manutenção do Estado, torna-se responsabilidade da Lei garantir a isonomia desses cidadãos. A ela cabe garantir que eles tenham um direito a legítima defesa, e isso só se torna possível quando ela é capaz de defender a isonomia destes cidadãos.
A esquerda atual se aproveitou do caráter etéreo do preconceito para expandi-lo até incluir seus adversários nele. Isso, porém, não anula a existência de um impacto concreto do preconceito na sociedade. É por isso que a defesa da liberdade de expressão incondicional acaba por ser um tiro pela culatra: para manter-se coerente no combate ao preconceito imaginário da esquerda, ela deve necessáriamente negar também o combate ao preconceito real que muitos cidadãos passam. Consequentemente, a esquerda interpreta isso como validação de sua visão de mundo pró censura como uma solução ao fim do preconceito.
Por isso, por mais estranho que pareça, impedir a censura da expressão no Brasil passa por reconhecer a proibição do preconceito. É ter a maturidade de reconhecer que o problema real existe e está sendo abusado politicamente ao invés de negá-lo como um todo. Caso contrário, tudo o que fazemos é permitir que a esquerda avance sobre a liberdade de expressão como um todo.
Artigo escrito por Paulo Grego
